Как при подготовке к рассмотрению уголовного дела судом, так и при обжаловании приговора, которое дает шанс осужденному не согласится с решением суда, и при наличии к тому оснований, добиться отмены или изменения незаконного приговора по статьям 228, 228.1 УК РФ, основным этапом является изучение материалов дела на предмет наличия нарушений закона.

К сожалению не все осужденные или их защитники могут качественно подготовится к защите в суде или составить качественную жалобу, которая имеет шанс на удовлетворение вышестоящими судами.

В данной статье я изложу основные этапы изучения уголовного дела, не только связанного с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, на предмет нарушений, с описанием важных моментов, на которые необходимо обратить внимание в первую очередь, не касаясь вопросов правильности квалификации преступления. 

Особенно актуально, когда лицо было задержано с наркотиками при осуществлении им закладок. И как следствие применение к осужденному положений ч.1 ст.62 УК РФ влекущих снижение назначенного ему наказания судом первой инстанции. Когда должна быть учтена явка с повинной при назначении наказания, даже в случае отказа от нее.

А также в каких случаях можно говорить о не учете имевшихся смягчающих вину обстоятельств.

Давайте разбираться в данном вопросе, возможно ли это и для чего это делается. Для меньшей путаницы будем рассматривать на пример обжалования уже вынесенного приговора, хотя для суда первой инстанции все это тоже действует.

Так, в практике часто встречаются случаи когда основной целью является полное оправдание или переквалификация действий осужденного на менее тяжкий состав преступления, однако при этом из материалов уголовного дела усматриваются и иные нарушения которые влекут смягчение назначенного судом наказания, это может быть исключение одного из эпизодов, исключение квалифицирующего признака, например группой лиц по предварительному сговору или с использованием сети интернет, не учет в качестве смягчающего обстоятельства активного способствования раскрытию или расследованию совершенного преступления на начальном этапе, или не учет иных смягчающих обстоятельств, уменьшение объема обвинения, например когда исключается одна из экспертиз или протокол изъятия и другие обстоятельства.

Другими словами, речь идет не только об оправдании осужденного, но и других неучтенных судом при вынесении приговора существенных обстоятельств, влияющих на итоговое наказание. 

При каких обстоятельствах есть смысл ставить вопрос о необходимости применить положения ст.64 УК РФ - исключительные смягчающие обстоятельства.

Начать хочу с того, что по общему правилу как в апелляционной, так и в кассационной инстанции ухудшение положения осужденного, то есть увеличение ему назначенного судом наказания по жалобе стороны защиты в принципе невозможно.

Под жалобой стороны защиты имеется в виду жалоба поданная самим осужденным, адвокатом в его интересах или защитником допущенным на ряду с адвокатом судами первой или апелляционной инстанции, так называемым общественным защитником. 

А второе нарушение является процессуальным и его реализация влечет отмену приговора суда, будь то не своевременное уведомление о дне начала рассмотрения дела судом, не предоставление права участвовать в судебных прениях, грубое несоответствие самого приговора суда требованиям закона, например отсутствие анализа доказательств в отношении одного из осужденных, и иные, реализация которых влечет безусловную отмену приговора с возвратом уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

Сразу скажу, что описанный мной подход актуален по делам, где осужденный не согласен с выводом суда о своей виновности или не согласен с квалификацией своих действий как наиболее тяжкого преступления.

Давайте разберемся в данном вопросе. Начать хочу с того, что есть два вида нарушений, это устранимые нарушения при рассмотрении уголовного дела вышестоящим судом в апелляционном или кассационном порядке и неустранимые нарушения, то есть такие нарушения, которые вышестоящий суд в принципе исправить, не может.

Так вот, к устранимым относятся нарушения правоприменения в каждом конкретном уголовном деле, будь то оценка совокупности доказательств, недопустимость доказательств, нарушения при назначении наказания, неправильная квалификация действий осужденного, то есть нарушения не являющиеся фундаментальными и не делающие всю процедуру рассмотрения дела судом незаконной.

Приговор признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона. Как показывает практика, данное требование Верховного суда выполняется не всегда.

Часто судьи не утруждают себя составлением обоснованного приговора в соответствии с требованиями закона, что в дальнейшем является основанием для его отмены и возврата уголовного дела на новое судебное разбирательство иным составом суда. Рассмотрим часто встречающиеся нарушения.

В силу того, что протокол судебного заседания является важным доказательством по делу, он должен полностью соответствовать требованиям, предъявляемым к нему статьей 259 УПК РФ. В противном же случае протокол судебного заседания полностью и его часть может быть признан недопустимым доказательством, и может повлечь отмену или изменение приговора суда или иного итогового судебного решения по делу.

Таким образом, запись аудио протокола судебного заседания в суде первой и апелляционной инстанции является обязательным, и его отсутствие в материалах уголовного дела является существенным нарушением УПК вследствие чего приговор или апелляционное решение по такому делу подлежит отмене. Однако, это не касается уголовных дел, рассмотрение которых осуществлялось в закрытом судебном заседании.

Другими словами, данная норма закона запрещает подавать повторные кассационные жалобы в суды кассационной инстанции в том случае, если ранее кассационная жалоба уже подавалась в такой суд и была удовлетворена или в ее удовлетворении было отказано, в том числе отказано в ее передаче для рассмотрения, но только в том случае, если приводимые в повторной кассационной жалобе будут такими же как и в ранее поданной.

То есть, если после рассмотрения кассационных жалоб в материалах уголовного дела будут установлены иные существенные нарушения уголовно или уголовно-процессуального закона которые могли повлиять или повлияли на исход дела, и ранее они не приводились в кассационных жалобах, то такая жалоба не должна быть признана повторной и доводы, приведенные в ней, должны быть рассмотрены судьей кассационного суда в порядке выборочной кассации. 

Это могут быть показания свидетелей, допрошенных судом, показания свидетелей оглашенные в судебном заседании в связи с противоречием или не явкой свидетеля в предусмотренных законом случаях, а также результаты экспертиз и протоколы следственных действий, - протоколы осмотров, обыска, выемки и другие имеющие значение при доказывании. И именно на содержание данных доказательств ссылается суд при вынесении приговора, то есть именно такие, указанные в приговоре доказательства есть смысл обжаловать.

Тут хочу отметить, что судом в основу вынесенного приговора часто не кладется ряд доказательств несмотря на их наличие в материалах уголовного дела, и обжалуя такие доказательства следствия вы просто будете впустую тратить свое время, отвлекаясь от оспаривания значимых доказательств, на которые ссылается суд в своем приговоре. 

При этом в отличие от суда апелляционной инстанции, такое основание как несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, основанием для изменения приговора в кассации не является.

И вот мы подходим к основной ошибке, а сводится она как раз к тому, что в большинстве кассационных жалоб приводятся доводы именно о переоценке фактических обстоятельств дела, а не процессуальные нарушения.

Выявление такого нарушения влечет за собой исключение не исследованного доказательства из числа доказательств в приговоре суда, что может существенно повлиять на исход дела. Данное основание целесообразно использовать при обжаловании приговора в кассационном порядке (как основание для его отмены или изменения). 

Одним из существенных нарушений права на защиту от предъявленного обвинения в суде является несвоевременное уведомление подсудимого о дате назначения судебного заседания начала рассмотрения уголовного дела судом по существу обвинения.

Особо обращаю ваше внимание, что именно о назначении судебного заседания для рассмотрения дела по существу обвинения, а не для назначения предварительного слушания или избрания или продления меры пресечения. 

Я сейчас говорю например о случаях когда по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ назначают наказание в виде 5 или 6 лет лишения свободы, по ч.5 ст.228.1 УК РФ в виде шести или семи лет, по ч.2 ст.228 УК РФ в виде одного года лишения свободы и так далее, то есть когда назначается наказание в половину ниже низшего предела санкции статьи предусмотренного статьей уголовного кодекса, или около того.

Более того, я сам считаю, что при наличии в уголовном деле оснований для дальнейшего снижения срока наказания их необходимо реализовывать при обжаловании приговора, но делать это необходимо правильно, то есть минимизировав риски ухудшения положения осужденного по прокурорскому представлению, внесенному в апелляционном или кассационном порядке.

Когда изменяется семейное положение осужденного, то есть он вступает в брак, рождаются дети. Выявляются у осужденного или его родственников иные заболевания которые не существовали на момент рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанции, если приговор был обжалован в апелляционном порядке, либо получаются документы о наличии таких заболеваний которые ранее не были представлены судам при рассмотрении дела по существу.

Согласно ч.4 ст.7 УПК РФ, определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Согласно ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ, в апелляционных определении, постановлении указываются, помимо прочего, краткое изложение доводов лица, подавшего апелляционные жалобу или представление, а также возражений других лиц, участвовавших в заседании суда апелляционной инстанции, и мотивы принятого решения.

Если же решение суда апелляционной инстанции не соответствует указанным требованиям, и оно не содержит всех доводов приведенных в поданных апелляционных жалобах, а также отсутствует их мотивированная оценка, то такое решение подлежит отмене.

И самое главное в таком случае не торопиться, не писать необоснованных кассационных жалоб только исходя из содержимого приговора суда, а первым делом получить и изучить все материалы уголовного дела, в которых и могут содержаться нарушения, влекущие снижение назначенного наказания. И начать хочу с обоснования приговора доказательствами, не исследованными в судебном заседании.

Несмотря на то, что на данное нарушение неоднократно обращалось внимание в том числе верховного суда Российской Федерации, суды продолжают его допускать, в силу определенных причин, и данные обстоятельства подлежат обязательной проверке. Так вот, суть данного нарушения сводиться к отсутствию указания на исследование какого-либо доказательства, положенного судом в основу обвинительного приговора в протоколе судебного заседания по делу. 

И мне часто задают вопрос, нет ли в этом противоречия, и можно ли приводить оба данных довода при защите или обжаловании приговора суда.

Первый случай, это когда по делам небольшой или средней тяжести подсудимый сам ходатайствует перед судом о рассмотрении уголовного дела в его отсутствие. Для тяжких и особо тяжких преступлений рассмотрение без присутствия по ходатайству подсудимого не предусмотрено.

И второй, когда уголовное дело по обвинению в тяжком или особо тяжком преступлении рассматривается судом без участия подсудимого если он находится в розыске.

Об этом и будем говорить, то есть именно о самом заседании суда кассационной инстанции. Начну с того, что порядок рассмотрения жалобы кассационным судом в судебном заседании о котором мы будем говорить с вами актуален не только для рассмотрения жалоб в порядке сплошной кассации, но и для жалоб поданных в порядке выборочной кассации, по которым судьей было вынесено постановление о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании кассационной инстанции.

Правила рассмотрения жалобы в судебном заседании предусмотрены статьей 401.13 Уголовно-процессуального кодекса.

Так, в Президиум Верховного Суда Российской Федерации обжалуются вступившие в законную силу, в том числе определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации и определения Судебной коллегии по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации, вынесенные ими в кассационном порядке.

В каких случаях она может быть возвращена для пересоставления  (исправления допущенных ошибок при нарушении)  и в какие сроки это необходимо сделать.

Итак, первая ступень кассации пройдена, кассационная жалоба по уголовному делу была рассмотрена кассационным судом общей юрисдикции и по ней принято решение в порядке сплошной кассации или постановлением судьи отказано в ее передаче для рассмотрения в судебном заседании кассационной инстанции.

То есть для подачи жалобы в верховный суд нельзя пропустить первую ступень кассационного обжалования приговора, а именно его обжалование в кассационный суд общей юрисдикции, это является обязательным. Начну с того, что кассационная жалоба по уголовному делу в порядке выборочной кассации подается напрямую в верховный суд минуя суд первой инстанции.

Вернуть жалобу без ее рассмотрения могут для жалоб, поданных как в порядке сплошной, так и выборочной кассации, только в первом случае жалобу возвращает суд первой инстанции, а во втором непосредственно суд кассационной инстанции (то есть суд, в который такая жалоба подавалась).

Сразу скажу, что возврат жалобы без рассмотрения в большинстве случаев не значит, что она не будет рассмотрена в кассационном порядке, а связано это как правило с недостатками самой жалобы.

Так вот мне постоянно задают вопрос о сроках рассмотрения таких кассационных жалоб, сколько максимально может длиться подготовка к рассмотрению, ограничен ли данный срок законом, и вообще почему так долго. 

Для каждого вида кассации есть свои сроки рассмотрения жалоб.

Начну с того, что само рассмотрение кассационной жалобы по уголовному делу возможно в порядке сплошной или выборочной кассации. Так, порядок сплошной кассации при обжаловании приговора предусматривает обязательное рассмотрение уголовного дела по поданной кассационной жалобе в судебном заседании суда кассационной инстанции.

То есть с обязательным назначением и проведением судебного заседания. Однако в порядке сплошной кассации могут быть рассмотрены не все кассационные жалобы, а только по уголовным делам по которым вынесенные приговоры были обжалованы в апелляционном порядке, и были рассмотрены судом апелляционной инстанции.

Собственно, и само заседание суда апелляционной инстанции обычно длится от 5 до 10 минут, и большую часть времени судья зачитывает содержание жалоб или представления, а также кратко оглашает за что человек осужден. При этом уголовное дело и жалоба заранее изучаются судьей докладчиком и принимается решение по делу, которое формально только оглашается в судебном заседании.

Если судебное заседание является открытым, то при его проведении могут присутствовать родственники осужденного и иные лица, за исключением свидетелей, которые будут допрошены в судебном заседании.

Если осужденный находится под стражей, то его участие при рассмотрении дела осуществляется по видео-конференц связи (сокращенно ВКС), однако, при наличии соответствующего ходатайства осужденного и возможности его доставить, судом может быть принято решение о его непосредственном участии.

Так апелляционная жалоба на приговор подаются в судебную коллегию по уголовным делам соответствующего суда апелляционной инстанции в течение 15 суток с момента вынесения приговора для осужденных, которые не находятся под стражей, и их адвокатов, а осужденным, содержащимся под стражей, — в тот же срок со дня вручения ему копий приговора, определения, постановления.